大数据“杀熟”，可简单理解为经营者通过大数据分析手段，利用自身掌握的信息优势，将新老客户区别对待，对老客户设置更高的价格，造成老客户吃亏的现象。本质上，大数据“杀熟”行为是个性化的“差别化定价”。经营者为营销目的，利用大数据技术对消费者进行细分，预测消费者为商品或服务支付价格的意愿，为消费者购买商品和服务提供不同的价格。差别定价中，卖方的目标是在不失去价格敏感客户的前提下，提高价格不敏感客户为商品或服务支付的价格。这就是“差别化定价”背后的理念——根据需求或者客户支付意愿去设定价格，而不是依据成本。

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近日，深圳市人大对外发布《深圳经济特区数据条例》（征求意见稿），其中规定市场主体不得通过数据分析，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇。违反上述规定，除没收违法所得外，情节严重或者造成严重后果的，处5000万元以下或者上一年度营业额5%以下罚款，并可以给予吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令关闭等处罚。这一规定有一定合理性的基础。不过，差别化定价产生的效果，需要从正反两方面观察。

从负面效果看，由于在线零售商可以高度细化并观察消费者的在线行为，但消费者无法以同等细化水平仔细检验在线零售商的定价行为，消费者确实会面临差别化定价的风险。一个消费者未选择相同产品与服务下更便宜的供应商，并非必然表明消费者更青睐当下的商家，他们可能未认识到其他选择方案的吸引力。消费者可能基于消费习惯以及网上购物中价格、质量比对技能的匮乏而未能做出更合理的选择。相应的，对这类消费者收取更高的价格，无疑利用了这类不成熟消费者的无知与弱点。基于算法的价格歧视引发了人们对分配正义的关注。不太擅长数字化操作的群体，选择的商品与服务在价格或质量上会逊于精通数字化操作的群体。要解决这一问题，比较困难。因为，弱势的消费者和有固定品牌偏好的消费者在购物过程中的反馈行为是相似的，立法要保护的是弱势的消费者，而不是有固定品牌偏好的消费者。差别化定价带来的负面效果，确实需要法律做出回应。

不过，在法律做出回应前，还应看到差别化定价带来的正面效益。某些形式的差别化定价有一定的合理性基础。比如旅行者在距离旅行日期更近的时间，购买机票或预订酒店房间，他们通常会为同一张机票或同一间酒店房间支付更高的价格。经济学研究表明，这类分时定价对企业和消费者而言都是有益的。这实际是基于需求与支付意愿产生的价格浮动。这样的差别定价少有人反对。经济学理论一般认为，差别定价的实施对企业而言，会产生成本，但同时也能带来收益，产生激励效应。特别是在卖家拥有一定的市场力量时，差别定价往往可以扩大市场规模。比如，电影院的日场价格往往相对优惠，这样的差别定价可以让预算紧张的电影爱好者获得更多的选择机会。如果电影院不能使用这种差别定价，保持高价并留下空位，意味着电影院的利润将会减少，获得娱乐的人数也会相应减少。从这一角度看，差别定价有可能使得卖家接触到更多客户，产生激励效应，提高企业和消费者的福利。

差异化定价的利弊权衡揭示出法律更为妥当的回应，或许不是对差异化定价一刀切的严格禁止。这一问题的分析，首先需要考虑到差别化定价自身面临的挑战，另外，也需要考虑到两方面的规范价值。第一个方面是经济效率，应关注这一行为对总消费盈余的影响；第二个方面需要从消费者角度观察，是否存在不公平的交易，是否有对社会群体的不公平对待。从差别化定价面临的挑战看，商家必须清楚消费者的支付意愿。即使对于拥有大量数据和计算能力的公司而言，这也是一个复杂的问题。另外，考虑到来自竞争的影响，即便商家知道客户愿意支付更高的价格，竞争的广泛存在也会限制商家提高价格的选择。再有，如果商家可以克服上述两方面的困难，进行个性化定价，它还必须小心，避免疏远那些认为这种定价策略本身不公平的客户。

从消费盈余的角度看，商家为扩大潜在的买家群体，对新客户设置更加优惠的交易条件，这种优惠往往来自商家与老客户交易中所获利润的转移。整体而言，只要存在外部市场竞争的制约，大规模的差异化定价并不会导致消费者群体整体福利的净损失。在经济学者的眼中，差异化定价是中性的。除了由一家企业进行垄断会减少整体的消费者盈余，应认定构成滥用市场支配地位外，其他情形下，基于算法的价格歧视对消费者福利的影响是模糊的。

而从公平交易权的角度看，公平交易权并不意味着商品或者服务的提供者有法定的义务以相同的交易条件对待所有的交易对象，这并非公平交易权的内涵。有法学学者认为，建立在平等、自愿的基础之上的交易应被推定为是公平的。商业实践中，基于不同情境的考虑，在不同时间段以及不同地域范围中，针对相同的商品或者服务设置不同的价格，有一定合理性的基础。另外，消费者也有各种工具，可以帮助自身找到更好的价格。这些工具中最简单的是搜索引擎，再比如价格比较和价格跟踪网站的使用，这类网站能在一个时间点上显示许多不同在线卖家类似商品的当前价格，从而使买家更易看到完整的价格范围。

上述分析揭示出大数据“杀熟”在一定程度上可交给市场来调整。法律对大数据下的差别化定价不应彻底否定。当然，差别化定价和大数据的结合让人们担心，一些消费者的境况可能因此变差，与此同时，他们却对自身变化的处境知之甚少。考虑到实施差别化定价的商家，往往通过采集用户个人信息的方式分析用户的消费习惯，利用这些信息对用户贴数据标签并进行区别对待，因此，商家有义务遵守法律个人信息保护的规定，在收集、存储、利用消费者个人信息时获得用户的同意。另外，商家的定价往往缺乏透明度，法律层面可考虑引入强制披露制度，提示消费者其获得的搜索结果具有“定制化”属性，以及影响其提供商品或服务价格的变量，确保消费者的知情权与选择权得到尊重。

现实中，一些企业已将大数据用于有针对性的营销，开始尝试差别化定价。法律关注的重点应是经营者是否存在滥用市场支配地位的行为，是否有违反竞争的安排。基于算法的差别定价可能加剧竞争，并为消费者提供更个性化的购物体验，一些消费者受益，一些消费者受损。只有当差别化定价损害了竞争、受保护的弱势群体的利益或存在欺诈行为时，法律的干预才是必要的。只有当存在非常严重和长期损害消费者利益的差别化定价且其他补救措施都失效时，考虑行政措施的运用才显得恰当。这些措施中包括价格监管、高额处罚、限制开展生产经营活动、责令关闭等。其实，差别化定价中的许多问题可通过市场自身的调节以及执行现有的反歧视、反不正当竞争、隐私与个人信息保护、消费者权益保护以及电子商务法中的相关制度予以解决。考虑到技术和商业实践的发展速度，大数据的商业应用值得持续关注，尤其是在企业以对用户不透明的方式使用敏感信息并超出现有监管框架界限的情况下。当下，企业越来越重视大数据和消费者分析，立法者需要考虑最能促进效率、公平和创新的政策。

（作者单位：西南政法大学民商法学院）